위헌제청신청이 기각됐다면, 30일 안에 헌법소원
재판 중에 위헌법률심판 제청신청을 했는데 법원이 기각했다면, 먼저 항고부터 떠올리기 쉽습니다. 그러나 기각결정에는 항고할 수 없고, 남은 길은 기각결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구하는 것입니다(헌법재판소법 제68조 제2항, 제69조 제2항). 상급심에서 다시 신청하면 된다고 생각하기도 하지만, 같은 사건의 소송절차에서는 같은 사유로 다시 제청신청을 할 수 없고 헌법재판소는 여기에 상급심 절차도 포함된다고 봅니다.
이때 청구하는 헌법소원은 어떤 것인가요?
흔히 '위헌심사형 헌법소원'이라고 부릅니다. 형식은 헌법소원이지만 실질은 위헌법률심판입니다. 그래서 법령 헌법소원(제68조 제1항)에서 요구하는 자기관련성·직접성·현재성이나 보충성은 따지지 않고, 그 대신 재판의 전제성이 있는지를 중심으로 봅니다. 당해 사건의 당사자라면 행정청이나 공법인도 청구할 수 있습니다.
다툴 수 있는 대상은 법률입니다. 대통령령이나 부령은 이 절차로 다툴 수 없습니다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42). 제청신청 단계에서 무엇을 준비해야 하는지는 위헌법률심판 제청신청 글에 썼습니다.
30일은 언제부터 세나요?
기각결정을 통지받은 날부터 30일입니다(제69조 제2항). 일반 헌법소원처럼 '안 날부터 90일, 있은 날부터 1년'을 세는 것이 아닙니다. 기각결정에는 항고할 수 없으므로(제41조 제4항), 그 결정을 다툴 기회는 사실상 이 30일 안에 헌법소원을 내는 것뿐입니다. 기각결정이 판결과 함께 송달되었다면 상소 준비와 헌법소원 준비를 동시에 해야 합니다.
결정의 이름도 주의해서 보아야 합니다. 헌법재판소는 법원이 제청신청을 '각하'했더라도 실질이 기각이라면 이 헌법소원을 청구할 수 있다고 봅니다. 결정문에 '각하'라고 적혀 있다는 이유로 30일 계산을 미루는 것은 위험합니다.
같은 사유로 다시 신청할 수 없다는 건 무슨 뜻인가요?
제68조 제2항 후문은 그 당사자가 "당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다"고 정합니다. 같은 심급에서 같은 사유로 다시 신청하면 부적법하다는 것은 문언상 분명합니다.
다툼이 생기는 것은 상급심입니다. 헌법재판소는 '당해 사건의 소송절차'에 상소심 절차도 포함된다고 봅니다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40). 1심에서 기각된 사유를 항소심이나 상고심에서 다시 신청할 수 없다는 뜻이고, 파기환송 전후의 절차도 같은 소송절차로 봅니다. "항소심에서 한 번 더 신청해 보자"는 계획은 성립하지 않는 셈이니, 기각되었다면 30일 안에 헌법소원을 청구해 두어야 합니다.
제청신청 때 다투지 않은 조항도 청구할 수 있나요?
원칙적으로는 어렵습니다. 제청신청을 하고 법원이 기각한 조항만 대상이 됩니다. 다만 법원이 그 조항을 실질적으로 판단했거나, 신청한 조항과 필연적인 관련이 있어 묵시적으로 판단했다고 볼 수 있으면 예외적으로 허용됩니다. 예외에 기대기보다는 제청신청을 할 때부터 다툴 조항을 빠짐없이 적어 두어야 합니다.
헌법소원을 내면 재판은 멈추나요?
멈추지 않습니다. 재판 정지(제42조)는 법원이 제청한 경우에 적용되는 규정입니다. 당사자가 제68조 제2항 헌법소원을 청구해도 원래 재판은 계속 진행되고, 그사이 판결이 확정될 수도 있습니다.
그렇다고 헌법소원이 의미를 잃는 것은 아닙니다. 헌법소원이 인용되면 이미 확정된 당해 사건에 대해 재심을 청구할 수 있습니다(제75조). 재심 절차는 형사사건이면 형사소송법을, 그 밖의 사건이면 민사소송법을 준용합니다. 원래 재판에서 졌더라도 헌법소원을 끝까지 진행할 이유가 여기에 있습니다.
기각 결정을 받았다면 무엇부터 해야 하나요?
기각결정을 받은 직후에는 상소와 헌법소원을 함께 챙겨야 해서 일이 몰립니다. 30일은 생각보다 짧으니 혼자서도 할 수 있는 일부터 해 두시는 것이 좋습니다.
- 통지일 확인: 기각결정을 송달받은 날을 확인하고 30일째 되는 날을 달력에 표시해 둡니다.
- 서류 보관: 제청신청서, 기각결정문, 송달 서류, 당해 사건의 판결문과 소송기록을 한곳에 모아 둡니다.
법원이 전제성을 부정한 것인지 합헌이라고 본 것인지, 어느 조항까지 청구 대상으로 삼을 수 있는지는 기각결정문과 소송기록을 놓고 판단할 일입니다. 이 청구에도 변호사 대리인이 필요합니다. 국선대리인을 신청하면 신청일을 기준으로 청구기간을 정하고, 선정하지 않는다는 통지를 받았다면 신청일부터 통지일까지는 기간에 넣지 않습니다(제70조). 상소 일정과 겹치는 만큼, 통지를 받았다면 기간이 넉넉할 때 검토를 받아 두시기 바랍니다.
참고: 헌법재판소법(국가법령정보센터), 헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40, 헌재 1992. 10. 31. 92헌바42.
이 글은 일반적인 내용을 정리한 것으로, 같은 법이라도 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 참고용으로만 보시고, 구체적인 사건은 상담을 통해 확인하시기 바랍니다.