영업·직업을 제한하는 법령, 직업의 자유 침해 헌법소원
새로 생긴 규제 때문에 해 오던 영업을 접어야 하거나, 어떤 직업에 들어가는 길이 막혔다면 그 법령을 그대로 받아들여야 하는지부터 고민하게 됩니다. 법령이 영업 방식이나 직업 선택을 제한한다면 헌법 제15조 직업의 자유 침해를 이유로 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소는 그 제한이 직업을 어떻게 수행하느냐에 대한 것인지, 직업을 가질 수 있느냐에 대한 것인지에 따라 심사의 엄격함을 달리합니다. 청구기간은 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년입니다.
직업의 자유는 무엇을 보호하나요?
헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 정합니다. 헌법재판소는 여기에 어떤 직업을 선택할 자유뿐 아니라, 선택한 직업을 어떻게 수행할지 정하는 자유도 포함된다고 봅니다. 개인뿐 아니라 회사 같은 법인도 직업의 자유의 주체가 됩니다.
물론 직업의 자유도 법률로 제한할 수 있습니다. 다만 필요한 정도를 넘어서는 안 됩니다(헌법 제37조 제2항). 헌법재판소는 목적이 정당한지, 수단이 적합한지, 덜 제한적인 방법은 없는지, 얻는 공익과 잃는 사익이 균형을 이루는지를 차례로 따집니다.
단계이론이란 무엇인가요?
제한의 강도에 따라 세 단계로 나누고 심사의 엄격함을 달리하는 이론으로, 헌법재판소도 이를 받아들이고 있습니다.
- 직업수행의 제한: 영업 장소, 영업 방법, 겸업 범위처럼 직업을 어떻게 수행할지에 대한 제한입니다. 비교적 폭넓은 규제가 허용되지만, 이 경우에도 과잉금지원칙은 지켜야 합니다.
- 주관적 사유에 의한 직업선택 제한: 자격시험, 학력, 경력처럼 본인이 노력해 갖출 수 있는 요건입니다. 자격요건을 정하는 것은 원칙적으로 입법자의 재량이고, 명백히 불합리한 경우에 위헌이 됩니다(헌재 1996. 10. 4. 94헌바32).
- 객관적 사유에 의한 직업선택 제한: 본인의 노력과 상관없는 사유로 진입 자체를 막는 경우입니다. 세 단계 중 심사가 엄격한 단계로, 월등하게 중요한 공익을 위해 명백하고 확실한 위험을 막는 경우에만 정당화됩니다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614).
직업의 자유 침해가 인정된 결정례가 있나요?
경비업 분야에 눈여겨볼 결정이 두 건 있습니다. 헌법재판소는 "경비업자는 이 법에 의한 경비업 외의 영업을 하여서는 아니된다"는 경비업법 조항을 위헌으로 결정했습니다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614). 내세운 공익이 실제로 실현되는지는 불분명한데, 경비업자와 새로 진출하려는 사람의 직업의 자유를 제한하는 정도는 지나치게 크다고 보았습니다. 이후 법이 바뀌어 지금은 특수경비업자만 겸영이 제한됩니다.
2023년에는 시설경비업자가 경비원에게 경비 외 업무를 시키면 허가를 취소해야 하도록 한 조항이 문제 되었습니다. 헌법재판소는 경비업무 전념을 해치지 않는 경우까지 일률적으로 금지하고 필요적으로 허가를 취소하는 것은 지나치다며 헌법불합치 결정을 했습니다(헌재 2023. 3. 23. 2020헌가19).
두 결정 모두 목적은 정당하지만 수단이 지나치다고 본 사례입니다. 그래서 직업의 자유 사건에서는 같은 목적을 이룰 수 있는 덜 제한적인 방법이 있었다는 점을 구체적으로 보여 주어야 합니다.
처분이 나오기 전에 법령을 바로 다툴 수 있나요?
법령의 구조에 따라 다릅니다. 법령 자체가 영업을 금지하거나 의무를 부과하고 위반하면 처벌이나 제재를 하는 구조라면, 처분을 기다리지 않고 법령을 대상으로 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 반대로 행정청의 허가취소나 영업정지 처분이 있어야 비로소 불이익이 생기는 구조라면, 그 처분을 행정소송으로 다투면서 근거 법률에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하는 방법을 검토하게 됩니다.
영업을 계속할 수 없을 만큼 사정이 급하다면 가처분도 함께 검토할 만합니다. 2026년 개정 헌법재판소법은 헌법소원 심판 대상이 된 공권력의 효력을 정지하는 가처분 규정을 두었습니다(제71조의2).
헌법소원을 생각한다면 무엇부터 확인해야 하나요?
직업의 자유 사건에서 헌법재판소가 묻는 것은 결국 "꼭 이 방법이어야 했는가"입니다. 그 물음에 답하려면 사업이나 생활에 실제로 어떤 영향이 생겼는지가 자료로 남아 있어야 합니다. 혼자서도 미리 해 둘 수 있는 일은 다음 정도입니다.
- 기간 확인: 기본권 침해 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날(시행일 등)부터 1년 안에 청구해야 합니다. 법령 시행일과 제한을 알게 된 날을 확인해 달력에 표시해 둡니다. 기산점은 헌법소원 청구기간 글에서 설명했습니다.
- 자료 보관: 행정청의 안내문이나 통지서, 매출 감소나 계약 해지, 폐업 위험을 보여 주는 자료를 모아 둡니다. 가처분을 신청할 때에도 이런 자료가 쓰입니다.
그 제한이 직업수행의 제한인지 직업선택의 제한인지, 법령을 바로 다툴 수 있는 구조인지 처분을 거쳐 행정소송으로 가야 하는 구조인지는 법령과 받은 서류를 놓고 판단할 일입니다. 어느 쪽이냐에 따라 심사기준과 절차가 달라지므로, 기간이 남아 있을 때 검토를 거치기를 권합니다.
참고: 헌법, 헌법재판소법(국가법령정보센터), 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614, 헌재 2023. 3. 23. 2020헌가19, 헌재 1996. 10. 4. 94헌바32, 법제처 법령해석(06-0323), 한국민족문화대백과사전 '직업선택의 자유'.
이 글은 일반적인 내용을 정리한 것으로, 같은 법이라도 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 참고용으로만 보시고, 구체적인 사건은 상담을 통해 확인하시기 바랍니다.