헌법소원 가처분(효력정지), 언제 받아들여지나요?
헌법소원을 청구하고 나면 결정이 나올 때까지 문제의 법령이나 판결이 계속 적용되는 것인지 묻게 됩니다. 청구만으로는 다투는 법령이나 처분, 판결의 효력이 멈추지 않습니다. 결정 전에 효력을 멈추려면 가처분을 따로 신청해야 합니다. 2026. 3. 12. 시행된 개정 헌법재판소법 제71조의2는 헌법재판소가 직권 또는 청구인의 신청으로 종국결정 선고 때까지 심판 대상 공권력의 효력을 정지할 수 있다고 정합니다. 다만 본안이 명백히 부적법하거나 이유 없지 않아야 하고, 회복하기 어려운 손해를 막을 긴급한 필요가 있어야 합니다.
헌법소원을 내면 효력이 멈추나요?
멈추지 않습니다. 문제는 헌법소원 결정이 나오기까지 시간이 오래 걸린다는 점입니다. 그사이 시험 일정이 지나가거나, 영업을 접게 되거나, 판결이 집행되어 버리면 나중에 이겨도 돌이키기 어렵습니다. 가처분은 이런 경우를 위해 마련된 제도입니다.
예전 헌법재판소법에는 헌법소원 가처분 규정이 없었습니다. 정당해산심판과 권한쟁의심판에만 가처분 조항이 있었고, 헌법재판소는 행정소송법과 민사소송 관련 규정을 준용해 헌법소원에서도 가처분을 해 왔습니다. 2026년 개정으로 제71조의2가 생기면서 비로소 근거가 법에 명시되었고, 부칙에 따라 이 조항은 개정법 시행 당시 계속 중이던 헌법소원 사건에도 적용됩니다.
재판소원도 다르지 않습니다. 확정된 판결에 대해 재판소원을 청구해도 판결의 효력이 저절로 멈추지 않으므로, 집행을 막아야 한다면 가처분을 함께 신청해야 합니다.
어떤 요건을 보나요?
헌법재판소가 그동안 결정에서 써 온 기준을 차례로 보면 이렇습니다. 우선 본안이 명백히 안 되는 사건이 아니어야 합니다. 헌법소원 자체가 부적법하거나 이유 없음이 명백하면 가처분도 받아들여지지 않으므로, 청구기간이나 직접성 같은 요건부터 갖춰 두어야 합니다.
그다음으로 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 있어야 합니다. 지금 상태를 그대로 두면 나중에 돈으로 메우기 어려운 손해가 생겨야 하고, 본안 결정을 기다릴 수 없을 만큼 급해야 합니다. 시험이나 입시 일정, 임명 절차처럼 날짜가 정해져 있는 경우가 대표적입니다.
끝으로 불이익을 비교합니다. 가처분을 받아들였다가 본안이 기각될 때의 불이익과, 가처분을 기각했다가 본안이 인용될 때의 불이익을 견주어 뒤쪽이 더 커야 인용됩니다.
법령의 효력을 멈추면 신청인뿐 아니라 그 법령의 적용을 받는 모든 사람에게 영향이 미칩니다. 그래서 법령 효력정지는 일반 민사나 행정 사건의 가처분보다 엄격하게 본다는 평가가 많고, 실제로 인용된 사건도 손에 꼽을 정도입니다.
실제로 받아들여진 사례는 어떤 것이 있나요?
- 사법시험 응시자격을 제한한 사법시험령 제4조 제3항의 효력을 정지했습니다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471).
- 구속된 군인의 면회를 주 2회로 제한한 군행형법 시행령 제43조 제2항의 효력을 정지했습니다(헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129).
- 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제9조 제1항의 효력을 정지했습니다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌사754).
- 자사고와 일반고 중복지원을 금지한 초·중등교육법 시행령 조항의 효력을 정지했습니다. 2019학년도 입시가 임박했다는 점을 긴급성의 근거로 들었습니다(2018. 6. 28. 결정).
- 재판관 7명 이상이 출석해야 심리할 수 있다는 헌법재판소법 제23조 제1항을 임기 만료로 인한 공석 부분에 한해 정지해, 탄핵심판을 받던 신청인의 사건 심리가 멈추지 않게 했습니다(헌재 2024. 10. 14. 2024헌사1250).
이 사건들에는 공통점이 있습니다. 일정이 정해져 있어서 본안 결정을 기다리면 다툴 실익이 사라지는 사건이라는 점입니다. 반대로 손해가 주로 금전이고 나중에 회복할 수 있다면 긴급성을 인정받기 어렵다고 보아야 합니다.
행정처분이라면 헌법소원 가처분을 쓰면 되나요?
대부분은 그렇지 않습니다. 행정처분은 보통 행정소송으로 먼저 다투고, 효력을 멈추는 것도 법원의 집행정지로 합니다. 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤에 청구할 수 있기 때문입니다.
다만 법령 자체가 영업이나 자격을 직접 제한하는 경우라면 헌법소원과 가처분을 함께 검토할 수 있습니다. 이 부분은 직업의 자유 침해 헌법소원 글에도 적었습니다.
가처분을 생각한다면 무엇을 준비해야 하나요?
- 법령 시행일이나 처분·판결을 받은 날을 적어 두고, 시험일, 입시 일정, 집행일, 영업 중단일처럼 손해가 현실이 되는 날도 함께 표시해 둡니다.
- 처분서, 판결문, 시험 공고, 영업 관련 서류처럼 이미 가지고 있는 자료를 날짜순으로 모아 보관해 둡니다.
가처분은 본안에서 이길 가능성만으로 받아들여지지 않고, 기다리면 늦는다는 사정이 있어야 하는 절차입니다. 본안이 명백히 부적법하면 가처분도 받아들여지지 않으므로 청구기간과 자기관련성·직접성·현재성 같은 요건이 먼저 문제 됩니다. 이 요건은 법령 헌법소원 글을 참고하시기 바랍니다. 가처분 신청도 변호사가 대리해야 하고, 무엇을 효력정지 대상으로 삼고 긴급성을 어떻게 다룰지는 본안 청구와 함께 정해야 할 일입니다. 날짜가 정해진 손해가 있다면 일정에 여유가 있을 때 미리 검토를 받아 두는 것이 좋습니다.
참고: 헌법재판소법(법률 제21452호, 2026. 3. 12. 시행, 국가법령정보센터) 제71조의2, 법률신문 율촌 기고 '재판소원 도입: 헌법재판소법 일부개정법률안의 주요 내용', 헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471, 헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129, 헌재 2006. 2. 23. 2005헌사754, 헌재 2024. 10. 14. 2024헌사1250(서울신문 2024. 10. 15.), 뉴시스(2018. 6. 28.), 주간경향(2020. 12.) '헌법재판에 가처분도 가능할까'.
이 글은 일반적인 내용을 정리한 것으로, 같은 법이라도 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 참고용으로만 보시고, 구체적인 사건은 상담을 통해 확인하시기 바랍니다.