시행령·시행규칙·고시·조례 때문에 피해를 입었다면
불이익의 원인이 법률이 아니라 시행령이나 고시, 조례의 한 조항이라는 것을 알게 되면, 이런 하위 규정도 헌법재판소에서 다툴 수 있는지부터 궁금해집니다. 시행령, 시행규칙, 고시, 조례도 그 자체로 기본권을 직접 침해한다면 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 먼저 따져 볼 것은 직접성입니다. 규정만으로 바로 제한이 생기면 헌법소원을 내고, 행정청의 처분이 따로 있어야 제한이 생기면 그 처분을 행정소송으로 먼저 다툽니다. 청구기간은 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년이고, 시행 뒤에 해당 사유가 생겼다면 그 사유가 생긴 날을 기준으로 셉니다.
법률이 아닌 시행령이나 조례도 헌법소원 대상이 되나요?
됩니다. 헌법재판소는 명령·규칙이 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하면 헌법소원 대상이 된다고 보았습니다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178). 대법원은 명령·규칙의 위헌 여부를 법원이 심사한다는 입장이지만, 헌법재판소는 이 결정 이후 행정입법에 대한 헌법소원을 계속 심판하고 있습니다.
고시나 훈령도 마찬가지일 수 있습니다. 형식은 행정규칙이라도 법령의 위임을 받아 구체적인 내용을 정했다면 대외적 효력을 가지므로 헌법소원 대상이 될 수 있습니다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25). 보육료 지원에서 일부 재외국민을 뺀 보건복지부 지침이 평등권 침해로 인정된 사례는 평등권 침해 헌법소원 글에서 소개했습니다. 조례 역시 그 자체로 직접, 그리고 현재 기본권을 침해받은 사람이라면 헌법소원을 청구할 수 있습니다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264).
직접성은 어떻게 판단하나요?
규정과 내 불이익 사이에 행정청의 처분이 끼어 있는지를 봅니다. 규정만으로 의무가 생기거나 자격이 박탈된다면 직접성이 인정됩니다. 사법시험의 영점 처리 사유를 정한 시행규칙 조항이 직접성을 인정받은 예입니다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌마1281).
반대로 행정청이 재량으로 처분을 해야 비로소 불이익이 생기는 구조라면 직접성이 부정됩니다. 개인택시 면허 사무처리규정을 다툰 사건에서 헌법재판소는 면허 처분이 재량행위라는 이유로 규정을 직접 다툴 수 없다고 보았습니다(헌재 2003. 7. 24. 2003헌마3).
다만 예외가 있습니다. 집행행위가 있더라도 그에 대한 구제절차가 없거나, 있어도 권리구제를 기대하기 어려워 불필요한 우회를 강요하는 경우에는 규정을 직접 다툴 수 있다고 봅니다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82). 집행기관에 판단의 여지가 없어 규정대로 처리할 수밖에 없는 경우도 마찬가지입니다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141).
청구기간은 언제부터 세나요?
기본권 침해 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년입니다(헌법재판소법 제69조 제1항). 시행령이 시행되면서 바로 제한을 받았다면 시행일이 기준이 되고, 시행 당시에는 해당이 없다가 나중에 요건에 걸리게 되었다면 그 사유가 생긴 날이 기준이 됩니다.
문제는 행정입법의 개정이 잦다는 점입니다. 같은 내용이 조문 위치만 바뀌어 다시 규정되었는지, 내용이 새로 바뀌었는지에 따라 기산점 판단이 달라질 수 있으므로 개정 연혁을 함께 확인해 두어야 합니다. 유예기간이 있는 경우 등 자세한 기준은 헌법소원 청구기간 글을 참고하시기 바랍니다.
처분이 나왔다면 행정소송을 해야 하나요?
그렇습니다. 시행령이나 시행규칙에 근거한 처분을 받았다면, 처분 취소소송에서 그 규정이 헌법이나 법률에 위반된다고 주장하는 것이 원칙입니다. 명령·규칙이 재판의 전제가 되면 법원이 그 위헌·위법 여부를 판단하고 대법원이 최종적으로 심사합니다(헌법 제107조 제2항). 다른 구제절차를 거치지 않은 헌법소원은 사전심사에서 각하될 수 있습니다(헌법재판소법 제72조 제3항 제1호).
조례에는 따로 살펴볼 점이 있습니다. 별도의 집행행위 없이 주민의 구체적인 권리나 이익에 직접 영향을 주는 처분적 조례는 그 자체가 항고소송의 대상이 됩니다. 이때 피고는 지방의회가 아니라 조례를 공포한 지방자치단체의 장이고, 교육에 관한 조례라면 교육감입니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결).
위헌법률심판 제청과 혼동하지 않도록 주의해야 합니다. 위헌법률심판 제청신청과 그 기각 후 헌법소원은 법률만 대상으로 하므로, 대통령령이나 부령은 이 절차로 다툴 수 없습니다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42). 소송 중이라면 시행령 자체의 위헌·위법은 법원에 직접 주장해야 합니다.
하위 법령 때문에 피해를 입었다면 무엇부터 확인해야 하나요?
- 규정의 시행일과 개정일, 요건에 걸리게 된 날, 그 사실을 안 날을 적어 둡니다. 별도의 통지나 처분을 받았다면 그 통지를 받은 날도 함께 적고 행정소송 제소기간을 표시해 둡니다.
- 받은 통지서나 처분서, 문제가 된 고시·공고문처럼 이미 가지고 있는 자료를 날짜순으로 보관해 둡니다.
하위 규정을 다툴 때는 무엇을 대상으로, 어느 절차로 다투느냐를 처음에 잘못 고르면 내용을 따져 보기도 전에 각하될 수 있습니다. 어느 조문을 다툴지, 직접성을 어떻게 볼지, 헌법소원과 행정소송 가운데 어느 길로 갈지는 근거 규정과 처분서를 놓고 판단해야 합니다. 기한이 짧은 절차가 걸려 있으니, 청구나 제소 전에 검토를 받아 두시기 바랍니다. 자기관련성과 현재성까지 포함한 요건은 법령 헌법소원 글에 정리해 두었습니다.
참고: 헌법, 헌법재판소법(국가법령정보센터), 헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 헌재 1995. 4. 20. 92헌마264, 헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 헌재 2003. 7. 24. 2003헌마3, 헌재 2008. 10. 30. 2007헌마1281, 헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결, 네플라 위키 '법규명령에 대한 헌법재판소의 통제', '기본권침해의 직접성'.
이 글은 일반적인 내용을 정리한 것으로, 같은 법이라도 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 참고용으로만 보시고, 구체적인 사건은 상담을 통해 확인하시기 바랍니다.